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Aporte a Relaciones
Contractuales

Las relaciones contractuales justas y equilibradas están en la base del desarrollo de los países. Por eso este es uno de los desafíos institucionales más relevantes de la CChC. Desde nuestro gremio, queremos aportar información y propuestas para llevar las relaciones contractuales a un nuevo estándar, en que prime la buena fe, el equilibrio y el espíritu de colaboración entre las partes.

NUESTROS PRINCIPIOS

La CChC valora y promueve relaciones contractuales colaborativas, justas y equilibradas, en toda la cadena de valor, incluyendo a mandantes, contratistas, subcontratistas y terceros, así como a proveedores y especialistas, sean o no socios del gremio. De las buenas prácticas entre las partes de un contrato, directas o indirectas, depende la sostenibilidad de las empresas del sector.

Una buena relación contractual, lo que incluye resolver en una fase temprana las diferencias que puedan surgir en la ejecución de los contratos, evitar atraso de los proyectos y mayores costos para todas las partes involucradas. En definitiva, aporta a la productividad del sector, a la sostenibilidad de las partes involucradas y al bienestar del conjunto de la sociedad.

La confianza y la colaboración activa entre las partes deben ser elementos centrales de una relación contractual sana y eficiente. Sin embargo, y dada la dificultad de evitar discrepancias, se requieren mecanismos que permitan mitigar sus impactos negativos, como podrían ser los paneles de resolución de controversias, paneles técnicos u otros instrumentos similares.

La gestión contractual resulta fundamental a la hora de lograr buenos resultados en la realización de los proyectos. Para esto se requiere de profesionales capaces de advertir eventuales dificultades y focos de conflicto y que las partes actúen de buena fe, buscando preservar siempre el equilibrio financiero y la carga de responsabilidades de las partes.

En general, se trata de promover prácticas de los mandantes hacia sus respectivos contratistas, subcontratistas y proveedores que vayan consolidando una relación de beneficio mutuo entre los interesados y que consideren mecanismos idóneos y pertinentes para disminuir la conflictividad en las relaciones contractuales, aumentando el beneficio compartido que estas generan.

Un marco normativo claro evita espacios de discrecionalidad e interpretaciones que pueden ser eventualmente contradictorias, lo que suelte derivar en conflictos y en largos y costosos procesos judiciales. Por ello, se deben mejorar las normas legales y administrativas que rigen a nuestro sector, así como los instrumentos contractuales, como bases de licitación y los propios contratos.

PROCEDIMIENTO PARA ACUERDOS VOLUNTARIOS

La Cámara Chilena de la Construcción (CChC) tiene como uno de sus objetivos estratégicos promover relaciones contractuales justas y equilibradas, basadas en la confianza, el entendimiento y la colaboración entre las partes que concurren en los contratos de construcción, de forma tal que cada cual obtenga los beneficios que le corresponden y, en conjunto, aporten a la sociedad y al bien común.

Ahora bien, este objetivo está siendo desafiado por la llegada del covid-19 a nuestro país. Las diversas medidas adoptadas por las autoridades para controlar la pandemia han provocado severas restricciones a la movilidad de las personas y al trasporte de insumos y materiales, lo que ha impacto el normal desarrollo de las actividades de la construcción, causando, entre otros efectos, paralizaciones de obras y retrasos en su ejecución y eventuales incumplimientos contractuales.

Para superar estas dificultades, o todas aquellas que surgen en períodos no extremadamente excepcionales como el que estamos viviendo, se requiere de un esfuerzo mancomunado, que apunte a lograr un rápido y efectivo entendimiento directamente entre los interesados, propiciando siempre el mejor cumplimiento de los contratos y evitando la judicialización de los conflictos.

Como gremio, creemos que toda negociación debe fundarse en la voluntad y la buena fe para cumplir con los contratos pactados, preservando los equilibrios financieros, evitando un traspaso indebido de costos y cuidando la relación entre las partes.

Sobre esta base, ponemos a disposición de los diversos actores que participan o se vinculan con la industria de la construcción, sean partes o terceros interesados, el presente Procedimiento, el que propone un mecanismo de negociación voluntaria como fórmula más adecuada para prevenir y enfrentar discrepancias y conflictos, conseguir un acuerdo expedito y satisfactorio y evitar el resultado incierto y tensionante de los procesos judiciales.

Esta herramienta puede ser utilizada tanto en las actuales circunstancias como en el futuro para prevenir y gestionar cualquier conflicto que surja entre las partes de un contrato, como una alternativa a la solución que provee el mecanismo de la mediación dirigida por un tercero o la vía judicial o arbitral, siguiendo los lineamientos y etapas que aquí se plantean.

  • Lograr acuerdos voluntarios y de buena fe, tendientes al cumplimiento de los contratos, mantener el equilibrio financiero de las prestaciones y evitar la judicialización.
  • Propender a una comunicación fluida entre las partes y a una exposición clara de los problemas y propuestas de solución ante eventuales discrepancias.
  • Acotar las conversaciones a los puntos que sean objeto de negociación, sin ampliar o retrasar temporalmente y de manera innecesaria la solución de diferencias.
  • Establecer la “buena fe” de los interesados como principio básico y sinónimo de un actuar correcto en la celebración y ejecución de contratos, así como en la exposición de discrepancias o dificultades que surjan y en los procedimientos de prevención y solución de controversias.
  • Acordar la debida confidencialidad de los temas tratados en la negociación, evitando que, en caso de no llegar a acuerdo, la información generada pueda ser utilizada en un juicio como prueba fundante de las alegaciones de las partes.
  • Respeto a la libertad de las partes que decidan aplicar este Procedimiento para terminar las negociaciones en cualquier fase, debiendo comunicar oportunamente su decisión a la otra parte.
  • Respeto a los acuerdos alcanzados, asumiendo las partes la obligación de cumplirlos, por medio de su incorporación como modificaciones al contrato fuente del diferendo y/o celebrar contratos de transacción para precaver futuros litigios sobre lo mismo.
  • Respeto a la libertad de las partes de acceder a los métodos y sedes de solución de controversias que acuerden de manera libre y consensuada.

La negociación constituye un mecanismo voluntario y expedito de prevención y solución de controversias, en que las partes –de forma directa, voluntaria y de buena fe– intentan precaver, por sus propios medios, incumplimientos de obligaciones contractuales y/o mayores costos no previstos para el cumplimiento del contrato o bien llegar a un acuerdo satisfactorio respecto de los conflictos contractuales producidos con el objeto de mantener vigente una relación contractual.

Se describen a continuación las etapas que componen el proceso de negociación voluntaria que propone la CChC en este Procedimiento.

1. Comunicación de impedimento y propuesta de negociación:

Contenido:Quien sufra un inconveniente que le impida, actual o eventualmente, o le dificulte significativamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, esto es, “la parte afectada”, debe comunicar a la otra parte sobre dicha circunstancia sobreviniente, describiendo la causa específica, los impactos que estima le han generado o que eventualmente le generarán y la propuesta formal de negociar de acuerdo al presente Procedimiento. En la comunicación la parte afectada puede incorporar una propuesta de solución y/o solicitudes preliminares, tales como, por ejemplo, la modificación de un determinado plazo.

La comunicación efectuada conforme a este Procedimiento podrá también contener la ​propuesta de la parte interesada de someterse a una mediación ante la CAM o el CNA​, en caso de que las negociaciones voluntarias no prosperen dentro de un plazo razonable.

Plazo máximo de comunicación​: 5 (cinco) días hábiles contados desde que se toma conocimiento de la imposibilidad de dar cumplimiento a la correspondiente obligación.

Forma de comunicación​: Por comunicación dirigida al correo electrónico que las partes hayan considerado en sus respectivos contratos para las comunicaciones entre ellas y, si no las hubiere, por carta certificada suscrita por el representante legal de la sociedad o una persona con facultades para obligarse en los términos descritos en este Procedimiento, dirigida al representante legal de la sociedad receptora.

Encargado de llevar adelante la negociación​: en la comunicación se deberá designar a la persona o personas encargadas de la negociación, indicando su nombre, cargo, correo electrónico y teléfono de contacto.

2. Aceptación de aplicación de este Procedimiento:

Contenido: La parte receptora de la solicitud de negociación deberá responder si la acepta, en un plazo de 10 días contados desde la recepción de la comunicación. En caso de que se hayan planteado propuestas o solicitudes adicionales, se entenderá que las acepta o responde a ellas solo si expresamente así lo manifiesta por escrito en el documento de aceptación.

La aceptación de negociación conforme a este Procedimiento podrá también considerar la opción de someterse a la mediación del CAM o del CNA, en el caso de que la negociación voluntaria no prospere o se requiera la intervención de un tercero imparcial durante su desarrollo.

La correspondiente respuesta debe formularse y comunicarse de la misma manera en que fue formulada la solicitud de negociación.

Encargado de llevar adelante la negociación​: En la comunicación se deberá designar a la persona o personas encargadas de la negociación, indicando su nombre, cargo, correo electrónico y teléfono de contacto.

3. Intercambio de información y propuestas:

Contenido: Esta fase comprende el intercambio de información y propuestas de acuerdo entre las partes, gestionada por quienes fueron designados para llevar adelante el proceso de negociación a través de los medios que las partes estimen adecuados, ya sea comunicación por medios electrónicos, reuniones, videoconferencias, entre otras.

Registro: ​Respecto de las instancias de intercambio y negociación realizadas, se dejará constancia en un acta o minuta que contenga los temas tratados, acuerdos preliminares conseguidos y temas a tratar en una próxima instancia de negociación, entre otros asuntos de relevancia, la que deberá estar suscrita por el o los encargados de la negociación de cada parte.

Plazo: El intercambio se realizará dentro de un plazo no mayor a 20 días hábiles contados a partir de la notificación de la aceptación, pudiendo ser extendido de mutuo acuerdo entre las partes.

4. Acuerdo e incorporación a Anexo de contrato:

Contenido​: Acuerdo satisfactorio entre las partes en cuanto a la prevención o solución del conflicto, el que deberá constar por escrito y firmarse por los representantes legales de las partes negociantes o quienes tengan facultades para obligarse en los términos del acuerdo y modificar las condiciones del contrato, sin perjuicio de los otros requisitos o formalidades internos de cada sociedad.

Formalidades posteriores​: El acuerdo deberá ser incorporado como un Anexo al contrato. Con este fin, la CChC pone a disposición de las partes negociadoras que así lo soliciten un profesional que materialice por escrito dicho Anexo, conforme al acuerdo adoptado por las partes.

Plazo para incorporar el anexo del contrato: El Anexo del contrato deberá ser suscrito por las partes dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde la suscripción del acuerdo por las partes negociantes.

5. Suscripción cláusula de mediación:

Contenido: En al caso de que los contratos no establezcan cláusulas de mediación y arbitraje y las partes involucradas no arribaran a un acuerdo satisfactorio o total dentro del plazo de intercambio previsto en este Procedimiento o alguna de ellas diera cuenta de su negativa a seguir con la negociación, las partes pondrán suscribir un acuerdo de mediación o un Anexo al contrato en que se inserte la cláusula tipo de mediación propuesta por la CChC.

Plazo: 10 días hábiles desde el vencimiento del plazo de intercambio o su extensión o desde la notificación de la intención de no continuar con la negociación por una parte a la otra.

  • Procedimiento:Instrumento que contiene etapas y recomendaciones para lograr un entendimiento directo y eficaz entre las partes de un contrato en caso de incumplimiento –actual o eventual– de alguna de sus obligaciones, mayores costos en su cumplimiento, entre otros conflictos, y que constituye una alternativa a la vía judicial o arbitral.
  • Parte afectada:Es quien da inicio a un proceso de negociación mediante la comunicación al receptor, por medio de una comunicación fidedigna, de que le afecta o le afectará a futuro un problema de cumplimiento contractual, buscando una solución directa y no judicializada.
  • Parte receptora:Es a quien se dirige la comunicación y quien, además, podría exponer, a su vez, sus problemas actuales o eventuales en el cumplimiento de sus propias obligaciones.
  • Deudor:Parte que debe cumplir con una obligación en los términos establecidos en un contrato.
  • Acreedor:Parte que se encuentra en la situación jurídica de exigir el cumplimiento de una obligación en los términos establecidos en un contrato.
  • Impedimento o imposibilidad​:Hecho sobreviniente y ajeno a la voluntad de las partes que hace imposible cumplir una obligación del contrato o que hace más onerosa la prestación debida poniendo en riesgo el equilibrio financiero del contrato, entre otras.
  • Partes negociantes​:Son quienes participan, de forma voluntaria, actual, directa y de buena fe, de un procedimiento de negociación.
  • Medio de comunicación fidedigno:Es una comunicación que se envía al domicilio físico (por carta certificada) o digital (correo electrónico establecido en los contratos respectivos) del receptor, la que contiene y manifiesta la voluntad de iniciar un proceso de negociación y que permite dar fe de su entrega al destinatario. Ello, sin perjuicio de las otras comunicaciones formales que pudieren existir entre las partes durante la negociación.
  • Anexo o modificación de contrato​:Adenda contractual que materializa el acuerdo alcanzado por las partes y que se incorporará al contrato original.
  • Días hábiles:Para efectos de este documento, se considerarán días hábiles los días lunes a viernes, salvo los días feriados o festivos.
  • Negociación:Procedimiento en que las partes, de forma voluntaria, directa y de buena fe, buscan activa y propositivamente la prevención y solución a un conflicto actual o eventual derivado del retraso, incumplimiento o mayores costos de alguna de las obligaciones de las partes.
  • Mediación:Procedimiento que se lleva por las partes ante una persona experta y neutral –en este caso, del CAM o del CNA–, denominada mediador, que les asiste en forma activa en la comunicación y generación de soluciones.
  • Arbitraje:Procedimiento que se somete a la decisión de un tercero imparcial, denominado juez árbitro, designado de común acuerdo por las partes o, en este caso, por el CAM o el CNA.
  • CAM:Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago.
  • CNA:Centro Nacional de Arbitrajes de la P. Universidad Católica de Chile

CRITERIOS GENERALES ANTE PANDEMIA

Nuestro país ha enfrentado una crisis sanitaria de extrema gravedad. Para hacerle frente, las autoridades nacionales han dictado una serie de normas y actos administrativos excepcionales con el propósito de resguardar salud y la vida de las personas, los que también han afectado seriamente las actividades productivas, incluyendo la industria de la construcción.

Estos “actos de la autoridad”, por su parte, han generado múltiples interpretaciones acerca de sus consecuencias ante la imposibilidad de dar oportuno cumplimiento a las obligaciones establecidas en los contratos, tanto en el ámbito público como en el privado.

En este contexto, hemos identificado criterios generales que, a nuestro juicio, deben guiar las relaciones contractuales en este período de crisis, de forma tal de contribuir a unificar interpretaciones y a resguardar los legítimos intereses de las partes involucradas en un contrato, así como el bien común

La declaración de Estado de Catástrofe y los decretos de aislamiento o cuarentena constituyen un caso fortuito o fuerza mayor al tratarse de actos administrativos emanados de las máximas autoridades de la Administración del Estado, que gozan de “imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios” y, por lo mismo, se imponen forzosamente, aun contra la voluntad de los particulares. Se cumplen así las condiciones de “exterioridad”, “imprevisibilidad” e “irresistibilidad” que exige el Código Civil para que se configure la fuerza mayor.

Los actos de autoridad ejercidos para controlar la propagación de la pandemia de covid-19 han impedido en la práctica a contratista de obras de construcción cumplir con sus obligaciones contractuales. Sin embargo, dado que las partes están ante un caso fortuito o fuerza mayor, estos actos tienen el potenciar del provocar un efecto “liberador” de responsabilidad, lo que permite al deudor resultar eximido ante la falta de ejecución fiel y oportuna de su obligación.

La concurrencia del efecto liberatorio de responsabilidad debe ser evaluada caso a caso, considerando la forma y la duración en que la medida adoptada por la autoridad produce un obstáculo o impedimento para el cumplimiento de la obligación específica de que se trate. No corresponde a una de las partes establecer la causal de fuerza mayor como eximente de su responsabilidad en forma genérica, traspasando toda la responsabilidad a su contraparte.

Si bien este principio de preservación del equilibrio económico de los contratos suele analizarse como contrapartida a las potestades que se reconocen a la Administración del Estado, lo que ha sido expresamente establecido por la Contraloría General de la República, la doctrina y la jurisprudencia también reconocen explícitamente su vigencia frente a eventos externos, de caso fortuito o fuerza mayor, que puedan impactar la relación contractual.

Dado lo anterior, y ante los efectos de un evento de fuerza mayor en los contratistas, el equilibrio financiero, la buena fe y la colaboración deben servir de pauta para optar por una interpretación de la relación contractual que posibilite de mejor manera la satisfacción de la necesidad, pública o privada, que motivó la celebración del contrato. Dicho de otro modo, estos principios deben primar sobre cualquier interpretación que obstaculice, dificulte o arriesgue la ejecución del contrato y la satisfacción de la necesidad para la cual fue suscrito.

Dado el principio de la buena fe –que obliga a las partes a desplegar un comportamiento recíproco basado en la lealtad, honestidad y consideración de los intereses de la contraparte– y sin perjuicio de las facultades que tiene la justicia de revisar contratos y restaurar su equilibrio económico y financiero, hay quienes estiman –dentro de los que nos encontramos– que, aun cuando no se establezca expresamente, las partes tienen el deber de renegociar los términos de un contrato cuando la obligación de una de ellas se ha vuelto excesivamente onerosa, adaptándolo a las nuevas circunstancias que impone la realidad.

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